La Constitución chilena bajo la lupa

La Constitución chilena se ha convertido de pronto en un éxito de ventas. En medio de la crisis, es el segundo libro de no ficción más vendido en Chile esta semana, y se discute si una nueva carta fundamental sería la solución a los problemas sociales del país.

La ofrecen incluso vendedores ambulantes en la calle. Todos quieren leerla y participar del debate. "Los movimientos sociales rara vez piden una nueva Constitución. No conozco otro movimiento social de esta envergadura que lo haya tenido entre sus banderas emblemáticas", destaca el abogado Javier Couso, catedrático de derecho constitucional de la Universidad Diego Portales y de la Universidad de Utrecht.

El tema constitucional, poco a poco, se ha tomado los espacios. Para el lector común, sin embrago, es difícil comprender las implicaciones de cada artículo. "Las constituciones son dos cosas: su texto y su interpretación", aclara el abogado constitucionalista Tomás Jordán, coordinador del proceso constituyente de la expresidenta Michelle Bachelet entre 2014 y 2018.

Aquí, un análisis de los asuntos y disposiciones más criticadas de la Constitución de 1980:

Origen ilegítimo en dictadura

Buena parte de las críticas apuntan al origen de la ley de leyes chilena: Augusto Pinochet presentó, en 1980, una nueva Constitución, elaborada por un equipo de juristas que encabezabar Jaime Guzmán, fundador del partido de derecha UDI.

Fue aprobada por el 65,71% de los votantes en un plebiscito. Sin registros electorales y con las libertades públicas restringidas, el resultado siempre ha sido cuestionado. Fue el gran legado de Pinochet. Para muchos, una herencia ilegítima que, por esa sola carga, debiera ser cambiada.

Texto original con parches

Se ha parchado bastante, principalmente en temas políticos. En 1989 se le introdujeron una serie de reformas consensuadas con todos los partidos políticos y aprobadas en un plebiscito ese año. En 2005, durante el Gobierno de Ricardo Lagos, se le hicieron 54 modificaciones. Las más significativas, suprimir enclaves autoritarios como los senadores vitalicios y los nueve designados -algunos nombrados por las fuerzas armadas- o la inamovilidad de los jefes de las ramas castrenses.

Artículo 19: Estado subsidiario

Aunque no con esas palabras, establece el principio de subsidiariedad: el Estado se retira de la entrega de servicios sociales como la salud, la educación o las pensiones ,y los deja en manos de privados, para intervenir solo si fuera necesario.

"El motor lo tienen los privados y, por lo tanto, el rol del Estado es residual. Eso inhibió la legislación sobre muchas políticas públicas que incorporan la solidaridad, por ejemplo, en salud y en pensiones", dice Jordán. En opinión de Couso, "la Constitución no sólo asegura el derecho de propiedad sino a la propiedad: todo se puede comprar".

Artículo 19, número 9: la salud como negocio

El Estado protege el libre e igualitario acceso a la salud, ya sea pública o privada, y la libertad de elegir el sistema deseado. "Esto tiene un efecto perverso. La gente acomodada va al fondo privado y aporta más, por lo que este fondo es mucho mejor que el público", explica Couso.

Los privados tienen libertad de crear una empresa en el área de salud, y como el servicio público es de mala calidad, las personas se esfuerzan por contratar un seguro privado y atenderse en clínicas privadas, con lo que las ganancias se concentran en estas empresas.

Art. 19, números 10 y 11: el negocio de la educación

El Estado asegura este derecho y debe "financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso de toda la población". También consagra la libertad de enseñanza, que "incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales". Los padres tienen el derecho de escoger la escuela de su preferencia.

En la práctica, ocurre lo mismo que con la salud. Las escuelas estatales y sus alumnos están cada vez en mayor desventaja. En educación, quien busca calidad debe gastar mucho dinero. La no interferencia estatal fomentó el florecimiento de empresas privadas -colegios, institutos y universidades- que cobran altos aranceles.

Artículo 19, número 16: sin derecho a huelga

Los funcionarios del Estado y de las municipalidades no pueden declararse en huelga. "No conozco ningún caso de Constitución de una democracia contemporánea que le prohíba a estos trabajadores el derecho a huelga. Buena parte de los trabajadores sindicalizados en Chile son fiscales o municipales y, cuando van a huelga, lo hacen en forma ilegal", explica Couso.

Artículo 19, número 18: seguridad social privada

Es similar a lo que ocurre con la salud y la educación, pero en la práctica las personas están obligadas a ingresar a las AFP, los fondos privados, hoy fuertemente cuestionados por las bajas pensiones que entregan, aunque tienen altas utilidades. Sería inconstitucional eliminar las AFP y crear un sistema de reparto.

Artículos 32, 65, 74 y otros: presidencialismo excesivo

La Constitución determina un "hiperpresidencialismo, en que el Congreso es muy débil, con muy pocas facultades", indica Jordán. El presidente tiene amplias y numerosas atribuciones. En materia legislativa, tiene iniciativa exclusiva para proyectos de ley en temas de división política o administrativa del país, y en la administración financiera o presupuestaria del Estado.

Si un proyecto no es presentado o patrocinado por el presidente, puede dormir eternamente en el Congreso. Y si el mandatario le da urgencia, el Congreso tiene un plazo de 30 días para avanzar en la tramitación. "La Constitución le otorga al presidente el control de la agenda legislativa del Congreso", subraya Couso.

Artículo 66: leyes de quorum imposibles

Existe un grupo especial de leyes que requieren un quorum más elevado para ser aprobadas, modificadas o derogadas. Para las llamadas leyes orgánicas constitucionales se necesita "de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio".

Materias tan sensibles como la enseñanza, el servicio electoral, el Congreso y las Fuerzas Armadas y Carabineros, entre otras, pertenecen a este grupo y son muy difíciles de modificar. Por lo mismo, Pinochet se aseguró de dejar su sello promulgando, el día antes de entregar el mando, más de una decena de leyes de quorum mayoritarios, como la de enseñanza, que amarraron el sistema.

Otra figura son las leyes de quorum calificado, que exigen la mitad más uno de los diputados en ejercicio. "No hay ninguna democracia en el mundo que exija estos quorum. El habitual es básicamente la mayoría de los presentes", señala Couso. 

Art. 92, 93 y 94: Tribunal Constitucional, "la tercera Cámara"

El Tribunal Constitucional (TC) tiene tal poder, que ha sido llamado "tercera Cámara”. Entre sus múltiples tareas, debe pronunciarse sobre la constitucionalidad de tratados internacionales y de determinadas leyes, antes de su promulgación o durante su tramitación. Sus decisiones son inapelables.

Esto permite que, apelando al TC, las bancadas traben y eliminen los proyectos contrarios. "En el segundo Gobierno de Bachelet fue particularmente notorio este rol negativo", recuerda Couso.

Cuando se tramitaba la ley de aborto en tres causales, se discutió si era constitucional, pues la Constitución asegura el derecho a la vida del que está por nacer. Cuando los movimientos estudiantiles exigieron educación gratuita y de calidad, la derecha argumentó que prohibir el lucro era inconstitucional. Ante el proyecto de rebaja de 45 a 40 horas laborales, que se discute actualmente, algunos amenazan con someterlo al TC.

"Esa suerte de derecho a veto es bien anómala y no ocurre en casi ninguna parte del mundo. El TC debería ser un revisor de la ley después de dictada, en caso de que produzca efectos contrarios a la Constitución", opina el abogado Jorge Claissac, quien fue director jurídico de la Secretaría General de la Presidencia del primer Gobierno de Bachelet.

Todo lo que atente contra la libre la empresa está en riesgo de ser declarado inconstitucional, lo que no permite avanzar en reformas sociales. En opinión de Couso, "el TC es particularmente conservador y activista: sobreinterpreta la Constitución y va más allá de la letra, en un sentido conservador. Otros TC en el mundo son activos en pos de los derechos humanos, pero este lo ha sido en pos de los negocios". 

Art. 101: la seguridad nacional y el COSENA

Las Fuerzas Armadas no solo existen para la defensa de la patria, sino que "son esenciales para la seguridad nacional”. El presidente puede convocar al Consejo de Seguridad Nacional (COSENA) -integrado por los presidentes del Senado y la Cámara de Diputados, y los jefes de las Fuerzas Armadas y Carabineros, entre otros- para que lo asesore. Así lo hizo Piñera al comienzo de la crisis, lo que generó fuertes críticas, por la injerencia militar en asuntos gubernamentales y la mala señal de falta de manejo.

Art. 127, 128 y 129: una Constitución con candados

Las reformas a la Constitución exigen quorum tan altos (dos tercios o tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio, según el tema), que son muy difíciles de lograr. Ahora que se discute redactar una nueva, el mecanismo no está claro. El Congreso es el único camino contemplado. La asamblea constituyente, propuesta por la oposición, no sería legal. Habría que reformar primero la Constitución y agregar esta fórmula.

Tampoco se podría convocar a un plebiscito, pues "no se puede llamar a más elecciones o votaciones populares que las que la Constitución establece", indica Claissac.

Temas ausentes: derechos de los pueblos originarios

Hay temas no presentes en la actual carta y que deberían incluirse en la discusión. "Chile es el único país de Latinoamérica con pueblos indígenas, en cuya Constitución no tienen un reconocimiento expreso", observa Jordán.

"Tampoco está el derecho a la libertad personal, como libre desarrollo de la personalidad. Sólo existe la libertad de movilizarse", agrega el abogado. Asimismo, temas que van de la mano de los tiempos, como la igualdad entre hombres y mujeres, la igualdad salarial entre ambos, o los derechos de niños y niñas y adolescentes, también deberían incorporarse a la discusión de una nueva Constitución. Esta debiera considerar, opinan los expertos, cuáles serán sus principios rectores. Y, esta vez, el concepto de solidaridad debería entrar al debate.

(rml)

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