打架的法律问题

从飞扬杯球赛说起

协助组织了这麽多年的飞扬杯足球赛，只是想让大伙高高兴兴玩一番，没想到足球场上年年烽火，处处硝烟，我成了消防队员。前年发生了一起、去年发生了两起满场混打事件，今年又发生了全场追打情景。我就在想，打架是绝对的犯罪行为，当你把一拳伸到别人脸上的时候，这就已经构成了被检察官提出公诉的理由，因此可能被外办驱逐出境，后果不堪设想。之所以没有走到这一步，并不是被打的学生不知道打人是犯罪行为，而是不了解具体的法律程序，以致被打后都不知道怎麽办。其实，不用化一分钱就可以把打人者告得天昏地暗。

我之关注打人的法律问题，主要是考虑到这些年来德国极右暴力的出现。没想到这十几年来，我只是在电视里听到极右组织打外国人的报导，却从来没有亲眼见到过一次，甚至都没见到过一次德国人之间的打架。而我亲眼目睹的恰恰相反，是中国人在打中国人。所以写下此文，希望不是用在中国人打中国人上，而是用在留德学生怎样对付可能发生的极右暴力。

根据宪法第一款：人的尊严神圣不可侵犯(Art.1 GG)。这里的"尊严"包括精神上、物质上和肉体上。宪法第二款进一步明确写到：每个人都有维护他生命和肉体不受损伤的权利(Art.2 Abs.2 GG)。也就是说，一个人不受到别人的污辱和肉体侵犯是宪法保障的权利。根据宪法的这一精神，在德国刑法（公法）和民法（私法）中都分别对暴力行为作了处理。

打人是犯罪行为 (Koeperverletzung)

德国刑法中明确写到：如果谁损伤别人的身体或健康，将被判处最高五年的徒刑，或者罚款：

Wer eine Person koeperlich misshandelt oder an der Gesundheit beschaedigt, wird mit Frei-heitsstrafe bis zu fuenf Jahren oder mit Geld-strafe bestraft (§223 StGB).

到什麽程度就已经构成了刑法意义上的"损伤别人的身体"？根本不用到把人打伤的程度。根据判例，朝别人脸上打一拳就已经构成犯罪(判例Duesseldorf NJW 94,1232)，打了别人一记耳光也已经构成犯罪(判例Bay NJW 91,2031)。甚至根据联邦法院判例，这种对别人身体的损伤都没有一定到别人疼痛的程度。例如有个学生因为老师没让他过中学毕业，气得经常在三更半夜到老师家门口乱叫，结果被判刑，因为他故意影响了别人的身体。还有人半夜通过电话来扰乱睡觉，如果你因此而经常夜里神经紧张的话，则该打电话扰乱的人也将以损伤他人健康罪而被起诉。

使用凶器打人(gefaerliche Koeperverletzung)

以上条款还只是指空着手打人或赤着脚踢人。如果是穿着鞋在踢人，甚至拿着凶器在打人，则还要罪加一等。

根据刑法§223a StGB，如果谁使用武器，尤其用刀或其它危险器具，或用险恶的突然袭击，或有多人一起围攻，或威胁对方生命的行为，则要判三个月至五年的徒刑。即与赤手空拳地打人情况相比，如果谁使用武器打人，则只有判刑，没有罚款。

一、凶器：根据联邦法院判例，上述的"武器"和"刀"只是一个例子，最关键的是使用"危险的器具"。什麽器具才能构成刑法意义上的"危险器具"？根据现有的判例，例如用尖的东西刺对方眼睛，或用胡椒粉洒向对方的眼睛(判例LM Nr.7)，用盐酸洒对方的脸。穿着鞋子踢对方的下身(判例Neustadt JR 58,228)，或踢对方的脸(判例Braun-schweig NdsRpfl 60,233)，或踢对方的臀部(判例Duesseld.NJW 89,920)，或踢对方的胫骨(判例Stuttg.NJW 92,850)。如果把对方向墙上或炉子上撞，则墙和炉子等还不能属于"凶器"（联邦法院判例）。

二、突然袭击：在对方毫无防备的情况下突然袭击，如伏击等，使对方难以自卫(判例NStZ 92,490)。

三、群打：两个人以上打一个人。则无论每个参与者是否真的打到了对方，即在判刑上对不同程度的参与者可能有不同的轻重，但都属于参加群打而作犯罪论(判例Duesseld.NJW 89,2003)。

四、危害生命：无论是否真的造成了对方的生命危险，只要有这样危害对方生命的举动就符合这条款(判例BGHSt 2,160,163)。如卡对方的脖子(判例StV 93,26 mwN)，把捆绑对方且长时间不给对方喝水(判例NStE 17)，用摩托车冲撞对方(判例MDR 57, 652)，把对方的头用劲向墙上撞，将对方推到冰冷的水里，在对方逃跑时踢对方的脚。包括患有爱滋病的人与对方性生活(判例BGHSt 36,262)。

打成部分残疾(schwere Koeperverletzung)

根据刑法§224 StGB，如果将对方身体上的一个重要部位打残疾，损伤了对方的眼睛、耳朵或嘴，或使对方瘫痪、精神失常等，则将判除一年至五年的徒刑。根据刑法§225 Abs.2 StGB，如果是有意要将人打成残废的，则将判处二年至十年的徒刑。

这里所谓的身体重要部位(wichtiges Glied des Koepers)，过去在法学界普遍认为应当超出医学意义上的人体重要部位，即不仅手臂、腿、手指、脚趾等都属于"重要部位"，而且所有在身体上有独立作用的部位都是"重要部位"，如内脏，鼻子，耳朵外圈等。这方面分得很具体，例如对手指来说，根据现有判例，只有母指和右手的食指才算"重要部位"。换句话说，如果你打残了对方的母指或食指，就已构成了刑法意义上把别人打成残疾的罪行，而打残另几个手指罪行就相应轻点（当然也是犯罪）。

如果是参与了一场群架(Schlaeerei)，根据刑法§227 StGB，如果在这场群架中有谁被打成部分残疾（见上），则即使该参与者自己并没有直接打残别人，也同样要被判以最高三年的徒刑。

由此可见，在德国是很少有人敢轻易动手打人的。因为这样不仅自己有可能被罚款甚至坐监狱，而且将在你的犯罪记录上被记上一笔。于是所有与道德有关的大学专业，如法律、教育、医学等，都不能读了；所有公共职业，如在大学担任教授或助教，担任国家公务员等都不能担任；如果是外国人，则根据外国人法§47 Abs.2 Nr.1 AuslG，如果谁被判刑，并且没能得到保外，则通常情况下一概驱逐出境。

自卫（Notwehr）

如果别人打你，你是否可以还手？这就要看具体情况。根据刑法§32 StGB，如果是出于自卫(Notwehr)的情况，你的还手才不算犯法。所谓的自卫是指：为了避免或阻止对方对你或对第三者的非法进攻。

Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwaetigen rechtswid-rigen Angriff von sich oder einen anderen abzuwenden (§32 Abs.2 StGB).

一、自卫的目的仅仅是为了立即阻止别人打你或打第三者(BGHSt 27, 336)。也就是说，不仅对方打了你，而且目前还有可能继续打你，这时你就可以打对方，以"阻止"对方进一步打你。如果对方打了你后已经被人拉开，或对方见势不妙就自己停止甚至逃跑了，这时你就不能再追打对方。如果打，则你也在犯罪。记得前阵子新闻界在炒外长费舍尔在七十年代与警察打架的事。费舍尔在议会发言中没有否定自己当年与警察打架的事。但他明确表示，他从来没有在已经倒地的警察身上再去踢警察。这点在法律上就非常聪敏，因为打架本身很难说明谁在犯罪，很可能是警察先打他（警察也常犯罪）、他出于自卫而还手打警察。但如果警察已经倒地，表示已经失去了打他的可能性，这时无论警察此前是否打过他，他再打警察就不再满足上述的自卫的前提，就构成了犯罪。有的读者可能会说：他打了我，我还能不报这一拳之仇？这话可以换一种形式说：如果别人偷了你的东西，你是否因此也一定可以去偷别人的东西来报复？怎样报这一拳之仇，在法制国家中只能通过法律途径（见后），而且有足够的"报仇"空间。

二、自卫分两种：防卫（Schutzwehr，即别人打你只是用手挡开或躲开），反击（Trutzwehr，即反过去打别人）。在反击中，只要是出于阻止对方的目的，即使有点过份也是容许的(判例NJW 80,2263)。而且在反击中经常带有很大的火气和报复心理，只要这样的报复目的没有过份地超过自卫的目的也是容许的。当然，反击程度也不能太过份(判例BGHSt 24, 356, 358)，例如没有到万不得已，就不应当用枪(判例NStZ 89, 474)。从这意义上来说，你反击的程度只是为了能阻止对方的进攻。什麽程度才能算是合适的，就要看当时对方进攻你的程度和你手头所具有的反击手段。如果对方只是推了你一下，你马上就拿起一块石头砸过去，这就有点过份了。但如果对方是拿着棍子来打你，这时你拿起石头砸对方、或拿起棍子"自卫"，就算是"合适"的。如果对方是拿着铁棍向你冲来，你即使拿起枪向对方射击都是合法的，哪怕你持有这支枪还没有得到过有关部门的许可(判例NJW 86, 2716)。

三、如果不是你自己、而是你的家属或朋友受到别人侵害，你照样可以"拔刀相助"，只要是为了阻止对方进攻的目的。这时你的反击也属于合法"自卫"。

四、打完后可能对方伤得比你还要重，但还是对方犯法、你合法，因为在这问题上不存在"权衡原则"，不能根据谁的伤势轻重来定罪，而只问谁在主动进攻、谁在自卫。

(待续)

原载《德国导报》